Zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Telefonwerbung

Auch Kundenzufriedenheitsanfragen können Werbung sein.

Die Beklagte tätigt einmal jährlich sog. „Service Calls“ gegenüber Kunden als Leistung des jeweils vermittelten Vertrages. Hierbei ruft ein Mitarbeiter der Beklagten beim Kunden an und fragt, ob dieser zufrieden sei, weitere Hilfe benötige oder ob sich Anpassungswünsche des Vertrages ergeben hätten. Nachdem die Beklagte den Geschäftsführer der Klägerin telefonisch kontaktiert hatte, schloss dieser als Privatperson eine Versicherung über die Beklagte ab, welchen er einige Tage später gegenüber der Versicherung widerrief. Im darauffolgenden Monat und im darauffolgenden Jahr rief die Beklagte den Geschäftsführer der Klägerin erneut an. Die Kontaktaufnahme erfolgte gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin hierbei als Privatperson. Die Beklagte berief sich auf eine Nachsorgepflicht gegenüber ihren Kunden und darauf, dass mit den sog. „Service Calls“ keine werblichen Absichten verbunden seien. Zudem berief sich die Beklagte auf eine Einwilligungsklausel in diese Kontaktaufnahme in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen.


Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 19.09.2019 (Az.: I-15 U 37/19)

Bereits das Landgericht hatte in seiner Entscheidung ausgeführt, eine unzumutbare Belästigung i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG sei stets anzunehmen bei einer Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung. Das Anrufen von Verbrauchern stelle eine geschäftliche Handlung zur Förderung des Absatzes eigener Dienstleistungen und somit Werbung dar. Auch die Kontaktaufnahme im Rahmen sog. „Service Calls“ bei (vermeintlich) bestehender Vertragsbeziehung diene mittelbar der Absatzförderung, da auch im Rahmen derartiger Telefonate Kunden gehalten werden sollten und alte Verträge umgestellt oder neue Verträge abgeschlossen werden sollten.

Diese Einschätzung teilte auch der 15. Zivilsenat des OLG Düsseldorf. Hinsichtlich Verbrauchern falle unter den Werbebegriff entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nur die unmittelbar produktbezogene Werbung, sondern auch die mittelbare Absatzförderung, etwa durch Imagewerbung oder Sponsoring (vgl. BGH, WRP 2016, 958 Rn. 27). Von einer Absatzförderung sei auszugehen, wenn die Kontaktaufnahme objektiv darauf gerichtet sei, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers den Absatz zu fördern. Es genüge hierzu, wenn im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses die Fortsetzung oder Erweiterung der Vertragsbeziehung angestrebt werde. Ein Werbezweck liege auch dann vor, wenn der Anruf bloß mittelbar das Ziel verfolge, den Absatz zu fördern, z.B.um die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf ein bestimmtes Produkt zu lenken. Kundenzufriedenheitsanfragen seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof Werbung, weil sie jedenfalls dazu dienten, Kunden zu behalten und damit künftige Geschäftsabschlüsse zu fördern. Auch, wenn mit derartigen Service Calls keinerlei werbliche Absichten verbunden seien, dienten sie jedenfalls auch dazu, künftige Vertragsschlüsse zu erleichtern.

Selbst, wenn die Beklagte gesetzlich aus den versicherungsrechtlichen Vorschriften zu einer „Nachbetreuung“ verpflichtet sein sollte, was das Gericht vorliegend ausdrücklich dahinstehen ließ, habe sie ihre Pflichten in jedem Fall im Einklang mit dem Wettbewerbsrecht zu erfüllen. Ein Versicherungsmakler dürfe auch in Erfüllung seiner Betreuungspflichten kein unlauteres Werbeverhalten an den Tag legen. 
Ohne ausdrückliche vorherige Einwilligung sei demnach auch eine Werbung im Rahmen der Nachbetreuung im Wege sog. „Service Calls“ wettbewerbswidrig. Ausdrücklich sei hierbei nicht gleichbedeutend mit schriftlich, wobei die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung stets der Werbende trage. 

Eine Einwilligung in die werbende telefonische Kontaktaufnahme könne zwar grundsätzlich auch durch Einbeziehung in Allgemeine Geschäftsbedingungen erfolgen. Dies setze jedoch einen hinreichenden Hinweis auf die Möglichkeit von Werbeanrufen und eine Erklärung der Einwilligung durch den Verbraucher in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall voraus, woran es im vorliegenden Fall ebenfalls scheiterte.

Fazit 

1.    Bei werblicher Kontaktaufnahme eines Verbrauchers per Telefon, aber auch bei Kontaktaufnahme per automatischer Anrufmaschine, Faxgerät oder elektronischer Post muss der Werbende die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers einholen, um nicht wettbewerbswidrig zu handeln.
2.    Die Einwilligung in die werbliche Kontaktaufnahme per Telefon muss nicht zwangsläufig schriftlich eingeholt werden, jedoch ist dies ratsam, da der Werbende dies im Zweifel beweisen muss.
3.    Eine werbliche Kontaktaufnahme per Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung ist nicht grds. wettbewerbswidrig.
4.    Eine in Allgemeine Geschäftsbedingungen einbezogene Einwilligung in die werbliche Kontaktaufnahme per Telefon ist grundsätzlich möglich, setzt jedoch einen hinreichenden Hinweis auf die Möglichkeit von Werbeanrufen voraus und, dass der Kunde weiß, auf welche Art und auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung konkret bezieht.

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